2.1. C’est donc d’abord au plan du droit civil que la décision appelle commentaire, la Cour de cassation ayant consacré une véritable obligation de faire conforme aux dispositions, non visées, de l’article 1142 du Code Civil, aux termes desquelles « toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur ».

2.1.a. La Cour de cassation a d’abord posé pour acquis que le fait de publier un catalogue raisonné et se voulant complet d’une œuvre est susceptible de causer un dommage non seulement à l’auteur des œuvres ou à ses ayants droit, mais encore aux tiers qui souhaiteraient acheter ou vendre des œuvres concernées par le catalogue qui comporte donc une obligation de faire.
Au cas d’espèce, il est indéniable en effet que la Cour d’Appel de Versailles, et, derrière elle, la Cour de Cassation, ont souhaité donner au terme « catalogue raisonné et complet » une rigueur scientifique difficilement compatible avec l’aléa des sciences humaines en général et de l’histoire de l’art en particulier, ce qui ressort notamment de son deuxième attendu sur le second moyen de pourvoi précité « une telle mesure, qui répond à l'impératif d'objectivité que requiert l'établissement d'un catalogue présenté comme répertoriant l'œuvre complète d'un peintre ».
L’on ne peut ici s’abstenir d’évoquer la longue et sinueuse séquence jurisprudentielle relative à l’Apollon et Marsyas désormais tenu pour un tableau de Nicolas Poussin, séquence qui prit sa source dans une expertise tout aussi officielle que celle qui nous occupe aujourd’hui, et qui avait conclu que l’œuvre, propriété de la famille Saint-Arroman, était un tableau attribué à l’Ecole des Carrache avant que de nouveaux experts, et le Louvre, ne l’accueillent au nombre des œuvres du maître.
Aujourd’hui encore le marché de l’art français aurait, selon les sources les plus officielles, à souffrir des jurisprudences Poussin .
Pour citer Yann Gaillard, « avec son esprit rationnel, sa confiance dans les vertus de la science, le Français a du mal à admettre que l'histoire de l'art ne soit pas une science exacte, permettant de distinguer le vrai du faux, de tracer une ligne de démarcation claire et, surtout, stable entre la vérité et l'erreur. (…) Or, si les techniques de plus en plus affinées peuvent permettre dans certains cas d'assurer que telle œuvre ne peut être attribuée à tel artiste, il est par contre beaucoup moins évident d'attribuer l'œuvre à un artiste sans restriction : le fait qu'une œuvre ait toutes les caractéristiques techniques de celles réalisées par un artiste peut résulter également du fait qu'il s'agit du travail d'un élève qui l'entourait et utilisait les mêmes techniques et moyens ».
Il ne saurait donc être fait abstraction de possibles erreurs, comme des querelles d’école qui agitent quotidiennement chaque Landerneau de chercheurs et des risques -découlant notamment de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse- qu’il y aurait pour eux à « mal » évoquer, parce que sous la contrainte, une opinion à laquelle ils ne se rangeraient pas.
Désormais, le cataloguiste est cependant tenu d’être objectif, i.e. au cas d’espèce, selon la Cour de Cassation, d’insérer dans la prochaine édition de son catalogue la mention d’une œuvre qu’il réfute comme étant du peintre dont il est le seul spécialiste avéré, ceci parce que des experts judiciaires –par essence moins spécialisés que lui- ont conclu à l’authenticité de l’œuvre. Dont acte.

2.1.b. Dans ce contexte, la décision de la Première Chambre civile de la Cour de Cassation fait preuve d’une astuce surprenante.
En choisissant, sans le viser, le mécanisme de l’article 1142 du Code Civil, la Cour laisse en effet l’auteur du catalogue libre de ne pas exécuter l’obligation de faire mise à sa charge, pudiquement dénommée « mission », à charge pour lui d’indemniser ceux qui auraient à souffrir de cette inexécution.
Et au cas d’espèce, la Cour de cassation d’estimer, on l’a dit, que « la simple déclaration de M. Z. selon laquelle il n'envisageait pas d'insérer, dans de futures publications de son ouvrage, le tableau dont il contestait l'authenticité, ne constituait qu'une simple velléité formulée en défense à l'action exercée à son encontre, soumise à l'appréciation des juges, mais ne permettait pas, à elle seule, de caractériser une abstention fautive », avant de censurer l’arrêt versaillais, sans renvoi.
Cette solution nous semble, au plan du droit civil déjà, tout à fait judicieuse, dès lors que l’on s’interroge sur le prétendu préjudice des propriétaires du tableau.
Il est certain qu’in abstracto l’absence de mention d’une œuvre dans un catalogue raisonné qui se veut complet peut être de nature à compromettre une vente à bon prix.
Cependant, au cas d’espèce, l’expertise judiciaire favorable était indéniablement de nature à combler cette lacune. L’on note d’ailleurs que l’œuvre a manifestement été vendue aux enchères à Nice le 21 décembre 2006, soit avant les arrêts de la Cour d’Appel de Versailles et de la Première Chambre civile de la Cour de Cassation, les résultats de la vente disponibles sur internet mentionnant l’œuvre comme celle du peintre, sans aucune restriction…

2.2. C’est encore sur le terrain du droit d’auteur que la décision emporte conviction.
La compatibilité des obligations de faire avec la liberté d’expression a toujours été sujette à débats ; c’est au demeurant au double visa du droit moral du cataloguiste et de sa liberté d’expression telle que consacrée par l’article 10.2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme que le second pourvoi avait été formé.
Au cas d’espèce, en rappelant à l’auteur que le caractère exhaustif, par lui revendiqué pour son catalogue, le contraignait à respecter cet engagement, tout en lui laissant le choix de rédiger le passage consacré à l’œuvre « Composition » à sa guise, et en lui permettant d’échapper à une condamnation pécuniaire à la vérité relativement choquante, la Cour de cassation a rendu un arrêt d’un rare pragmatisme.
A l’avenir, l’auteur du catalogue aura donc le choix de mettre à jour son catalogue en mentionnant le tableau « Composition » avec les précisions qu’il jugera nécessaires d’y apporter, de ne pas du tout mettre à jour son catalogue –puisqu’on l’a dit, aucune mesure d’astreinte n’a été ordonnée-, voire de le mettre à jour, mais en retirant la mention « complet » et en mettant en garde le lecteur sur le caractère subjectif de ses choix…
Il convenait de rendre un juste hommage à cette décision d’une rare justesse qui compose (sic) à merveille entre les principes les plus stricts du droit civil et le particularisme du droit d’auteur, fût-il appliqué à un historien de l’art !

                                                           ***

Le homard sauce basquaise ou 100 départements en quête de numéros

Le 23 mai 2006, le Tribunal de grande instance de Toulouse a rendu un jugement en matière de droit des marques dont on ne peut que déplorer la motivation bien succincte compte tenu de sa lourde portée, cette décision, frappée d’appel, ayant ouvert une boîte de Pandore que législateur et magistrats auront peut-être quelque mal à refermer.

Dans cette affaire, une société basque Bil Toki, qui a acquis dans le sud-ouest de la France une notoriété certaine en exploitant la marque 64 -symbole du département des Pyrénées-Atlantiques- sur différents produits et notamment des T-shirts, a déposé comme marques plusieurs autres numéros de départements français et singulièrement le numéro 29 symbole du Finistère.

D’après les termes quelque peu surprenants du jugement, la société demanderesse, forte du succès de la marque 64, « a [en effet] cherché à [le] renouveler (…) et à préserver d’autres opérations commerciales analogues en déposant d’autres marques composées des codes départementaux de régions à fortes identités culturelles constituant autant de marchés potentiels générateurs de profits », et a donc déposé les numéros des départements bretons, en ce compris celui du Finistère, en visant manifestement toujours les produits vestimentaires de la classe 25.

Or une société brestoise exerçant à l’enseigne Momo le homard exploitait elle aussi une ligne de vêtements axée sur l’identité locale, apposant le nombre 29 sur la plupart de ses produits, et notamment ses T-shirts.

La société Bil Toki a alors introduit une action en contrefaçon sur le fondement du droit des marques devant le Tribunal de grande instance de Toulouse.

D’après les termes du jugement, la société brestoise a principalement invoqué pour sa défense l’absence de validité de la marque 29 au regard des dispositions de l’article L. 711-4 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), la fraude et l’absence de caractère distinctif de la marque, mais sans succès dès lors que les juges ont retenu la contrefaçon et interdit à Momo le homard de revendiquer davantage son appartenance au département du Finistère.

Cette décision n’est pas sans laisser quelque peu pantois ; peut-on en effet admettre qu’une société privée s’approprie un signe qui est distinctif d’une collectivité territoriale, et dont la notoriété a été acquise et façonnée par cette collectivité et ses habitants depuis la création des départements par l’Assemblée Constituante en 1790 au prix de nombreux investissements tant humains que financiers ? Une telle appropriation n’est-elle pas à tout le moins parasitaire, au pire déceptive, voire trompeuse  quant à l’origine des produits marqués ? Qu’en serait-il demain si le Conseil Général de l’un des départements visés par les dépôts souhaitait lui-même exploiter des produits portant le numéro distinctif de son département mais déjà couverts par un dépôt ? Ou encore si un dépôt visait les automobiles, dès lors que les numéros des départements sont apposés sur les plaques d’immatriculation ?

Se profilent donc des questions qui ne sont pas sans rappeler celle de l’usage commercial du nom des personnes et des collectivités territoriales et les séquences jurisprudentielles qui en ont résulté.

Si l’affaire a fait quelque bruit en Bretagne, les juristes ne s’y sont manifestement pas beaucoup intéressés pour l’heure, alors même que le député finistérien Christian Ménard a déposé une proposition de loi n° 3144 visant à renforcer la protection du chiffre symbole des collectivités territoriales en modifiant l’article L. 711-4 h du CPI.

Dans sa rédaction actuelle, celui-ci dispose en effet que « ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs et notamment (…) au nom, à l’image ou à la renommée d’une collectivité locale ».

Dans son jugement, le Tribunal de grande instance de Toulouse a relevé que « l’article L. 711-4 du code de la propriété intellectuelle qui doit rester d’interprétation stricte en ce qu’il limite la liberté du commerce, s’il interdit l’appropriation du nom, de l’image ou de la renommée d’une collectivité territoriale, ne s’interprète pas comme faisant obstacle à ce que le chiffre ou le nombre désignant un département soit utilisé comme marque par un commerçant pour conférer un caractère distinctif à une ligne de produits étrangers à la mise en valeur du territoire de cette collectivité, en l’espèce des vêtements ».

Le député finistérien de proposer en conséquence d’ajouter à la liste de l’article L. 711-4 du CPI le « chiffre relevant de [l’]identification » d’une collectivité territoriale.

Cette proposition de loi ne nous semble malheureusement pas la réponse adéquate à la difficulté soulevée par la décision commentée ; en effet, interdire le dépôt de tout numéro relevant de l’identification d’une collectivité locale revient, pour les seuls départements français, à interdire le dépôt de tous les nombres de 1 à 95 (à l’exception du 20) et de 971 à 974 (pour les Départements d’Outre-Mer). Autant dire que le dépôt de toute marque comprenant ou consistant en un chiffre serait grandement compromis !

Surtout, cette proposition apparaît tout à fait superflue dans la mesure où, aux termes des dispositions de l’article 4.4.c de la directive CE n° 89/104, « l’usage de la marque peut être interdit en vertu d’un droit antérieur », l’article dressant une liste non limitative de ces droits introduite par l’adverbe « notamment », termes qui sont justement repris par l’article L. 711-4 précité du CPI.

Qu’est-il besoin de compléter une liste non exhaustive qui a par exemple permis par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 18 septembre 1998 la protection du sigle BnF de la Bibliothèque Nationale de France (RTD com. 1998, 848) ?

Certes, la légalité de cette disposition du droit français est sujette à caution, dans la mesure où le septième considérant de la directive indique que « les motifs de refus ou de nullité concernant la marque elle-même, par exemple l'absence de caractère distinctif, ou concernant les conflits entre la marque et des droits antérieurs, doivent être énumérés de façon exhaustive », ce qui remet singulièrement en cause la portée de l’adverbe précité.

Toutefois, en l’état actuel du droit, l’on pourrait soutenir que le caractère non exhaustif de l’énumération proposée par le législateur permet d’y inclure les chiffres symbolisant les départements dans la mesure, laissée à l’appréciation souveraine des juges, où le dépôt incriminé aurait pour but, quels que soient les biens ou services visés, de porter atteinte aux droits antérieurs, i.e. de détourner au profit d’un seul la valeur commerciale acquise par le signe.

Cette approche respecterait en tout état de cause l’esprit de l’article 6 ter de la Convention d’Union de Paris qui prohibe l’emploi à titre de marque des signes officiels correspondant aux Etats de l’Union.

Mais l’extension d’interprétation de l’article L. 711-4 du CPI, tout comme sa modification, se heurtent toutes deux à la même limite, à savoir les recours ouverts par cette disposition.

En effet, dans une affaire comme celle qui nous occupe aujourd’hui, les défendeurs n’ont nul bénéfice à tirer de cet article, dans la mesure où, par simple application des dispositions de l’article L. 714-3 du CPI, « seul le titulaire d’un droit antérieur peut agir en nullité sur le fondement de l’article L. 711-4 », l’action en nullité étant en outre forclose par une tolérance de cinq ans en cas de dépôt de bonne foi.

Seules seraient donc aptes à arguer des dispositions de l’article L. 711-4 du CPI les collectivités territoriales compétentes, et nullement les défendeurs à la contrefaçon…

Et l’on pourrait alors assister à une dérive, les collectivités territoriales, conscientes de la manne, pouvant à leur tour chercher à empêcher les tiers d’utiliser le nombre qui les caractérise, ainsi qu’il s’est déjà vu à propos du nom de certaines communes.

D’autres pistes doivent en conséquence être explorées pour éviter que la décision en cause ne crée une jurisprudence contraire d’une part au principe de la liberté du commerce et de l’industrie et d’autre part à l’esprit du droit des marques.

L’on peut ainsi songer aux dispositions de l’article 3 de la même directive rapprochant les législations des Etats membres sur les marques qui, parmi les motifs de refus ou de nullité mentionne tour à tour au point c « les marques qui sont composées exclusivement de signes ou d’indications pouvant servir, dans le commerce, pour désigner (…) la provenance géographique du produit » et au point g « les marques qui sont de nature à tromper le public, par exemple sur (…) la provenance géographique du produit ou du service ».

Ces dispositions, mises en parallèle avec celles de l’article 6 b de la même directive, « le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires, (…) d’indications relatives à (…) la provenance géographique (…) du produit ou de la prestation de service », pourraient permettre, en l’état actuel de la législation, d’exciper de ce que le nombre figurant sur les produits argués de contrefaçon constitue l’indication de leur origine géographique, usage qui ne peut être fautif.

Cette solution permettrait en outre d’éviter que l’utilisation d’un numéro de département ne soit déceptive voire trompeuse, en laissant penser que le produit en cause provient d’un département où il n’a pas été fabriqué, alors même que cette croyance peut avoir été déterminante dans un acte d’achat régionaliste souvent militant ; nul doute en effet que dans les départements « à fortes identités culturelles », l’acte d’achat d’un produit aux couleurs locales soit motivé non seulement par la fierté d’appartenir à cette collectivité locale, mais aussi par la volonté de la soutenir économiquement (ainsi du succès du label « produit en Bretagne »).

Dès lors, dans l’un de ces retournements de situation dont le droit des marques est coutumier, l’on pourrait s’interroger sur la confusion recherchée par les déposants de marques constituant des numéros de collectivités territoriales, et sur son éventuel caractère fautif au regard des dispositions du Code de la Propriété Intellectuelle et/ou du Code Civil.

C’est avec impatience que nous attendrons donc la décision de la Cour d’Appel de Toulouse qui, nous l’espérons, refermera définitivement le mauvais chapitre ouvert par le jugement du 23 mai 2006, les numéros des départements devant manifestement rester des res communes…

                                                                                           Claire Simonin

                                                                                           Avocat à la Cour